刑法第93条的两款分别规定了两类国家工作人员，其中第1款规定的是国家机关工作人员，而第2款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此第2款所规定的主体在理论上称为“准国家工作人员”。“以国家工作人员论”涵盖了三类“准国家工作人员”，分别为：国有企事业单位中的从事公务的人员、从国有企事业单位委派出的从事公务的人员、兜底性的“以及其他依照法律从事公务的人员”。在司法实践中，特别是对公司改制中由于产权问题的不明析，法律法规的不周延等等复杂问题导致在认定犯罪主体身份的问题上存有争议。本文试从以下方面进行探讨。 

一、关于国有、非国有公司的认定问题 

随着经济体制改革的深入，由国家、集体或私人共同出资组建的股份公司或有限责任公司比比皆是。对国有控股、参股公司的性质如何界定，司法实践中存在很大的分歧。有的认为只要国家控股就可以认定为国有，有的认为只有在国家股达到50%以上既国家绝对控股的情况下才能认定为国有，有的认为只有100%的纯国有企业才是国有。 

有人认为国企改制为股份公司、责任公司后，国有股份占绝大多数比例，其他非国有股份所占比例微乎其微。公司的管理层与员工均为原国企人员，在管理模式上也不发生任何变化。公司实际上完全由原国有企业控制，并不能按照公司法规定的运作方式运营，只是一种形式上的改制。实质上更接近于国有公司、企业。对这种状态的公司应比照国有公司、企业适用，对其中从事管理工作的人员一般应以国家工作人员论。 

对国有控股与参股公司的性质认定之所以产生如此大的分歧，其原因在于刑法的规定与市场经济发展的脱节。传统企业分类，主要以所有制即生产资料属公有还是私有作为标准，分为国有企业、集体企业、私营企业、个体企业以及中外合作、中外合资、外商独资等。但随着《公司法》的颁布实施、现代企业制度的逐步建立，公司均以股东投资行为为基础而设立，大多是由多家企业、个人投资而成的，是各种性质资本的集结。公司制的出现和发展打破了传统“国有”“私有”的观念。对公司的性质，我们不能再用传统的所有制的分类标准将其区分为“国有、私有”，而应以企业组织形式为分类标准。这个观念在实践中最直接的表现就是工商登记中对企业的性质是以“股份制、有限责任”等企业组织形式来划分，而不是以“国有、私有”来划分。而我国《刑法》对于国家工作人员的认定依据依然是计划经济体制下的“国有、私有”的概念，这样的表达一方面不符合现代企业制度有关股权的论述；另一方面也造成了在实践中对国有、非国有认定上难度与分歧。 

在《刑法》没有改变的前提下，我们只能依据资本的来源来认定国有公司还是非国有公司。笔者认为只有公司的资本全部属于国有资本才能认定为国有公司。 

依据公司法的有关规定，公司无论采取什么形式设立，一经设立，就具有完全、独立的性质，该性质不属于任何发起人或认股人。换句话说，公司的法人财产不单独属于任何出资者，属于独立的公司法人财产。股东作为投资者除享有股权之外，对公司的资产不享有独立的所有权。在一个公司内，某种性质的资本占主导地位，并不意味着其他资本的性质可以随之变化，公司的性质可以随之变化。这个观点在《公司法》中也得到了体现。此外，现代公司企业分工越来越细，只有拥有5-10%的股份，足以控制、影响一个公司；以股份多少划分国有与非国有企业显然不合适。同时，占股份多少是一个变化的数字。以武钢为例，武钢集团是国有公司，1997年采用发起设立的方式成立武钢股份公司，武钢股份公司是上市公司，上市前国有股占84.69%,后逐渐吸收外部资金，2004年进行股改，国有股占75.81%,2006年再次股改，现在武钢集团仅拥有武钢股份公司69.76%的股份，再以股份多少认定是否国有显然不合适。而且也没办法操作。 

2001年5月26日最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”，以司法解释的方法明确了：只有在企业资本全部属于国有资本的情况下，才能认定为国有公司，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。也明确的将国有资本控股、参股的股份有限公司排除在国有公司以外。据此可以认为，国有公司是国有全资公司，即公司的财产100%为国有资产。国有控股公司是非国有公司，对于国有控股企业的职务犯罪，一般应当按一般的公司、企业类职务犯罪论处。 

有人提出这样的规定会放纵犯罪，不利于保护国有资产。笔者认为：这样的界定不会造成对犯罪的放纵。将国有股东董事之外的管理人员排斥在国家工作人员范畴之外，并不意味着对其行为不予处理，在我国刑法中已经规定了职务侵占罪、商业受贿等犯罪的情况下，将改制后的国企其他管理人员不纳入国家工作人员的范畴并不会导致一些值得用刑罚加以惩罚的行为因法无明文而不能处罚的情况。人大对宪法中非公经济部分进行了重大修改，最高人民法院与最高人民检察院在工作报告中也都不约而同地提出了要“平等地保护市场主体”，这些都表明：平等保护不同所有制下的财产是市场经济的必然要求，现在中央也提出了大力打击商业贿赂犯罪的力度，赋予国有资本与其他资本、国有企业与其他企业同等的刑法地位也将是必然的趋势 

 二、对委派的认定 

“委派”，就是委任、派遣，即派人担任职务。在现实中，特别是在国有资本与其他资本共存的混合制公司内，因为各种管理人员产生方式多种多样，使在办案中对某一人员是否属于“委派”有很多不同的标准，有人以其享受的工资待遇来确定是否是“委派”，如享受的是派出单位的工资待遇，那就是属派出单位“委派”，如享受的是本单位的工资待遇，就不属于“委派”。还有人以该人员由谁管理来认定是否属于“委派”，由派出单位管理的属于“委派”，由本单位管理的不属于“委派”。笔者认为：工资待遇、由谁管理只是是否委派的间接表现，而不是实质体现，认定是否“委派”关键在于其职务产生的方式，即其权力的来源。 

《纪要》中提到：所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这里的“委派人员”，主要是指一些国有公司、企业或者其他国有单位为了行使对国有资产的管理权而派驻到其参与的具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业中的管理人员。 

1、委派的内涵 

笔者认为，委派的科学内涵应当从以下几个方面来把握：①委派的主体特定。即委派的主体必须是国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位，并且必须以单位名义，而不是以个人名义。②委派的方式有效、形式多样。委派的包括任命、指派、提名、批准等，委派方与被委派方均有同意的意思表示，且一般采取书面形式予以确认。③委派的内容合法。即委派的内容没有超出委派方的职权范围，如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性。④委派关系的隶属性。即委派关系成立后，委派人与受委派人之间形成了一种行政上的隶属关系，就是说，受委派人要接受委派人的领导、管理、监督，两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系，而不是民法上的平等委托、代理关系。⑤委派目的的特定性。委派的目的是为了使被委派者到被委派单位代表委派的国家单位从事公务活动，即从事领导、监督、管理活动，而不是直接从事生产、劳动、服务、技术等活动，一般负有监督管理国有资产的职责。⑥被委派人之前的身份并不影响其是否属于国家工作人员。不论被委派前是国家工作人员人还是临时聘用后加以委派，只要代表受聘单位在非国有单位从事公务其可认定为以国家工作人员论。 

2、国有企业改制后没有办理任何任命或委派手续而在改制后的企业中担任原职的管理人员能否认定为受委派从事公务的人员 

委派通常应当履行合法的手续，从形式上来看，在改制后的企业中担任原职的管理人员，是在非国有企业中从事相关工作。因为其没有履行相关委派手续，似乎又不能认定为受委派从事公务的人员。但是，这些人员所从事的工作性质却并无实质变化，我们认为，只要有其他证据证明是国有企业委派到改制后企业从事管理职责的，如会议记录、单位证明、证人证言等即使没有委派手续，也应认定为受委派从事公务的人员。如果因为实际工作中的某些不规范性，如果不认定相应层级的管理人员为受委派从事公务的人员，会造成这些企业中无人代表国有资产的局面，这对国有资产的保护而言，也是极其不利的。当然，在实际司法认定时应当尽力缩小范围，不能将改制后企业聘用的管理人员认定为国家工作人员，而只能将企业中担任董事、监事等职务的原国有企业工作人员认定为受委派从事公务的人员。 

如我院反贪局办理的移送市检察院起诉的被告人吴某某、孙某某受贿案。吴某某是中国石油化工股份有限公司武汉分公司运销处原料科科长。孙某某是该科的计划员，武汉石油化工厂是国有企业，是该股份公司的控股股东。股份公司所有科级以上人员的任命，都是由国营石油化工厂党政联席会研究决定，再有股份公司下文任命，虽然没有直接的委托手续，但从会议决定的内容上看，实质是国有企业委派到股份公司从事公务的人员，认为党政联席会的会议记录可以作为认定委派的依据，吴某某的身份可以作为国有公司委派到国有控股公司从事公务的人员。吴某某涉嫌受贿罪。而作为计划员的孙某某，因为没有任何证据证明有委派事实存在，只能构成涉嫌公司、企业人员受贿罪。 

三、对“从事公务”的认定 

 从事公务是刑法规定的国家工作人员的本质特征。过去，我们一般在界定某个人是否是国家工作人员时，主要看其是否是国家机关任命的干部身份，并将此认定为刑法规定的贪污罪主体条件。随着社会的发展，国企用人机制的改革，干部和工人的界限已经打破，判断是否属于从事公务，不再以其是否是具备干部身份为标准，主要看其实际从事的工作是否属于公务性质。是否从事公务？ 
  所谓公务，在《辞源》中的解释就是公事（公共事务）。而在《现代汉语词典》中是指关于国家或集体的事务。《纪要》将从事公务界定为：代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责公务。

  衡量某一行为是否属于从事公务，有这样两个标准：一是必须具有管理性，即对公共事务进行管理。这里的“公共事务”应当做广义理解，包括国家事务，地方事务，社区事务，企事业单位事务，社会公益事务，其范围涉及到政治、经济、文化、军事、体育、卫生、科技以及同社会秩序有关的各个领域的事务；管理主要体现在一是对人事的管理、二是对财物的管理、三是对事务的管理。二是应当具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的行为，这种活动是国家权力的体现或是国家权力的派生权力的一种体现。 

现实生活中，公务主要表现为两类：一是与职权相联系的公共事务，如国家机关公务员所从事的公务；二是监督、管理国有财产的职务活动，如国有公司、企业管理人员或者受委派人员的职务活动。经理、监事、会计、出纳等管理、监督国有财产等活动，都属于从事公务。 

在刑事司法实践中，需要解决的是“公务活动”与“劳务活动”的区分问题。刑法理论通说观点认为公务具有不同于劳务的两个特点：一是公务的管理性，一是公务的职权性。其实二者是一种表里关系，只有具有职权性才能行使管理的权能，没有职权便无法管理。这种职权就是对人、财、物、事的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等。公务人员在行使上述职权时是具有自主支配权的。在我看来，公务还有另外两个非常重要的特点，即公务的裁量性和利益操纵性。正是因为公务员能斟酌权力的行使，左右利益的得失，才具有了渎职的可能。如电信局的收费员，有收费的权限，也经手国有财产，但国定的通话时间和收费标准使他的收取活动不具有裁量姓。不能左右当事人的利益。虽然对收取的话费有临时的保管权，但不具有使用、支配的权力。因此其工作实质是收缴话费的劳务活动。应属劳务而非公务。 

从另一个角度来看，售票员、收费员的定性实质是对于从事保管与劳务竞合活动人员定性问题。售货员临时保管财物、钱款，生产工人要使用原材料、汽车司机要拉运货物等，他们在工作中都要经手公共财物，1989年“两高”《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》问题解答中专门谈到了那些直接从事生产、运输劳动的工人，农民，机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，则不能成为贪污罪的主体。由此可以认为，那些因从事劳务需临时经手、保管公共财物的行为不是公务活动。从事该活动的人员，不属于国家工作人员范围，不能以国家工作人员论。